Droits pratiques
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10H58 - jeudi 19 mai 2016

Divorce devant notaire : les craintes sont-elles justifiées ?

jeudi 19 mai 2016 - 10H58

Le divorce « à l’amiable » sans comparution devant le juge n’est pas une idée nouvelle. Élisabeth Guigou, alors garde des Sceaux, l’avait envisagé en 1997. Onze ans plus tard, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, c’est d’un divorce sans juge et sans avocat dont il avait été question. Le notaire avait alors été pressenti comme interlocuteur unique des époux. Les avocats avaient manifesté un mécontentement d’autant plus vif que ledit président était lui-même issu du barreau. Une trahison ! Alors que se profilent de nouvelles joutes électorales, François Hollande et son gouvernement préfèrent s’épargner un affrontement avec une corporation gagnée par le risque de paupérisation, tant la concurrence y est acharnée. Non seulement les avocats ne seraient pas écartés du nouveau divorce par consentement mutuel, mais la loi prévoirait même que chaque époux ait obligatoirement son propre avocat, alors qu’aujourd’hui, ils peuvent n’en prendre qu’un seul.

Crédit photo : Tumisu, Pixabay CC

Crédit photo : Tumisu, Pixabay CC

La logique juridique : le notaire authentifie les actes

La première raison qui justifie la substitution du notaire au juge est purement juridique et difficilement contestable : le notaire est un officier ministériel qui authentifie des actes. De ce fait, un acte notarié a une portée similaire à un jugement. Par exemple, une reconnaissance de dette faite devant notaire permet au créancier de faire pratiquer une saisie s’il n’est pas remboursé, sans devoir préalablement saisir le tribunal. Remplacer le juge par le notaire s’inscrit dans cette logique. Par ailleurs, le notaire est le spécialiste par excellence des questions patrimoniales et l’interlocuteur incontournable des époux dans le cadre de la liquidation de la communauté, s’ils sont propriétaires de biens immobiliers. Cette compétence est un second argument en faveur du notaire. En revanche, il n’est pas le spécialiste de l’autorité parentale. Pourtant, ce serait à lui de vérifier si la convention de divorce ne lèse ni les époux ni les enfants. Actuellement, ce rôle échoie au juge aux affaires familiales, mais l’effectivité de ce contrôle est très variable. En pratique, la liberté des conventions et le fait que le couple a au moins un avocat commun, voire un avocat chacun, incite les juges à ne pas être très regardant sur les conséquences du divorce entre époux, notamment en ce qui concerne la prestation compensatoire et la répartition des dettes (laquelle n’est pas opposable aux créanciers du couple). Si visiblement une des parties est lésée, le juge le fait tout au plus remarquer, mais généralement sans s’y opposer. Il en va autrement si les arrangements des parents nuisent aux enfants. Le juge refuse d’homologuer une convention de divorce si aucune pension alimentaire n’est fixée alors que le débiteur n’est pas sans ressource, ou si les parents prévoient une résidence alternée manifestement préjudiciable à l’enfant (éloignement important des parents, fréquence de l’alternance, âge des enfants…). A priori, le notaire ne devrait pas contrôler la convention de divorce, mais se contenter de l’enregistrer, moyennant un émolument d’environ cinquante euros.

 

L’avocat était l’amant de l’épouse dans un divorce à l’amiable

Globalement, et bien que le projet renforce in fine le rôle de l’avocat, le barreau se montre dubitatif, fustigeant un abandon des plus faibles, les femmes en particulier, par un État d’abord motivé par des considérations budgétaires et le souhait de désengorger les tribunaux. Mais ne vaut-il pas mieux être conseillé par son propre avocat pour aboutir à un accord éclairé, entériné par le notaire, que de divorcer avec un avocat commun choisi et payé par l’une des parties, le mari le plus fréquemment, et un juge qui dans la plupart des circonstances n’en fait guère plus que ce qui serait demain demandé au notaire ? Une telle question n’a pas à provoquer l’ire des avocats qui jurent comme un seul homme que leur déontologie et leur étique leur imposent une parfaite neutralité. En effet, comment ne pas en douter à la lecture de cet arrêt du 17 juillet 1996, dans lequel la Cour de cassation avait retenu le manquement d’un avocat à son obligation de délicatesse parce qu’il représentait les deux époux dans une procédure de divorce à l’amiable, alors qu’il était l’amant de l’épouse ?! Pour être anecdotique, cet épisode n’en est pas moins révélateur des difficultés d’un avocat de demeurer absolument neutre alors qu’il est choisi par l’une des parties.

 

Justice des riches contre justice des pauvres ?

Quelles seraient les effets d’un déséquilibre entre l’époux assisté d’un ténor du barreau et celui ne pouvant s’offrir qu’un avocat « discount » (les avocats ayant maintenant accès à la publicité, qu’ils ne soient pas choqués par la formule) ou sous-payé par l’État au titre de l’aide juridictionnelle ? C’est un cliché dans l’immense majorité des cas, même si la modicité de l’aide juridictionnelle est un vrai problème. Quant aux ténors, on les rencontre dans les cours d’assises plus souvent qu’aux affaires familiales. Dans une procédure par consentement mutuel, tout avocat sait recommander à son client d’accepter ou refuser de signer la convention amiable. Le projet de loi prévoit en outre deux garde-fous : un enfant capable de discernement pourra demander à être entendu par le juge, et les époux pourront revenir sur leur accord tant qu’il n’est pas exécutoire, ce qui sera sans doute l’affaire de quelques jours.

 

Les femmes battues : premières victimes de la réforme ?

Si l’opposition entre justices des riches et des pauvres n’est guère pertinente en cette matière, la protection des faibles, en particulier des femmes victimes de violences conjugales, mérite d’être soulevée. Dans un communiqué, la Fédération nationale solidarité femmes précise : « En raison de l’emprise que l’auteur des violences détient sur sa victime, de la peur, des traumatismes, il lui sera très facile d’imposer un divorce rapide devant notaire ». Concernant la durée de la procédure, deux mois peuvent aujourd’hui suffire à divorcer par consentement mutuel devant certains tribunaux. En revanche, l’inhibition de la victime traumatisée peut effectivement la conduire à accepter les conditions de son bourreau. Mais nous avons souligné qu’il en était déjà ainsi, le juge privilégiant la liberté des conventions si les enfants n’en sont pas victimes. Si les craintes des associations féministes se comprennent et s’expliquent largement par la surestimation du rôle du juge dans un divorce par consentement mutuel, la méfiance des avocats apparaît moins légitime. Le législateur souhaite compenser l’absence du juge par le fait que chaque époux ait son propre conseil. N’est-ce pas la meilleure garantie pour toutes les parties, en particulier les plus faibles et les plus démunies ?

raymond petit
Directeur de l'Institut de Droit Pratique